代表いろいろ

代表　　団体、集団の意思

国会議員：　全国民の代表　　【通説】政治的代表　　　　

内閣総理大臣：　内閣の代表　憲72

代表取締役、代表執行役：　株式会社の代表

株主代表訴訟

行政制度における代表者

・行政法

機関いろいろ 役員（構成員）いろいろ

Q. 機関と組織の違い

組織 organization

機関　institution

器官 organ

★国家機関

０．天皇　　国事行為を行う憲法上の機関：　国政に関する権能は全くない。

１．立法機関・・・国会∋衆議院、参議院

・国会：国権の最高機関かつ唯一の立法機関(憲41)、国民＝主権者の代表機関（3つの地位）

　　　 o 衆議院　o 参議院
　　　o 裁判官訴追委員会　　o 裁判官弾劾裁判所

・両院協議会：両議院の意思が異なるときに妥協をはかる協議機関。４つの࣒0;合。

　　法律案の議決：任意（衆院に開催決定権）

　　予算の議決、条約の承認、内閣総理大臣の指名：必須

・会計検査院：内閣から完全に独立を認められている憲法機関


２．行政機関：行政主体（公権力行使主体）の手足

　　・行政庁

　　・諮問機関

　　・参与機関

　　・執行機関　⇔　「地方公共団体の執行機関」と区別（定義が異なる）

　　・補助機関

　　・監査機関

命令等制定機関　(行手法38Ⅰ)

機関訴訟：

・地方公共団体の執行機関：　都道府県知事

⇔補助機関



・出先機関

【定義】　国や地方公共団体の行政機関において本庁や本局などのほかに地方に置かれる補助機関

　国の出先機関：地方支分部局

　　　　　　　　　　・法務局←法務省

　　　　　　　　　　・税務署←国税庁


【比較】行政主体、行政庁、行政機関
　　　　公共団体（国賠法）、公共的団体（地自157）


３．司法機関：　最高裁判所、下級裁判所

・民法上の強制執行の執行機関：裁判所、裁判官

・捜査機関

・検察審査会



★私人機関

法人の機関

・社団法人（３つ）：　社員総会（※社員は機関でなく構成員）、理事、監事　

・財団法人（２つ）：　理事、監事

　理事会





・会社の機関

設立時

　発起人：設立中の会社（権利能力なき社団）の執行機関として位置付けられる。

　発起人→株式引受人→株主へと変化

　設立時役員等：設立時取締役、設立時監査役→執行機関・監査機関

　創立総会：議決機関



設立後

→{取締役（取締役会の構成員たる場合を除く）、株主総会}　　←最小単位：必置機関・必要的機関

・株主総会：基本的意思の決定機関

　　・取締役←選任：必要的機関　【理由】所有（株主）と経営（取締役）の分離

　　　　　　　∋　代表取締役（自動or選定）、業務執行取締役、特別取締役　←選定

　　　　　　　　　社外取締役

　　・会計参与：取締役と共同して計算書類を作成する機関

　　　株主：所有→取締役：経営→監査機関：監視

　　　・監査役　小監査役　会計監査役　：業務・会計の監督機関

【比較】監督対象

　　　監査役：取締役の職務執行を監督

　　　会計監査人：財務書類を監督

　

　　　・監査役会

【比較】取締役会・監査役会とその構成員の性質

　　取締役会：取締役は単独で機関を構成する場合、取締役会の構成員に過ぎない場合がある。

　　監査役会：監査役会があっても、監査役の自ら監査業務を行う（独任制）



　　委員会∋委員　　　　　　←選定

　　執行役∋代表執行役　　←選任／選定

　　会計参与

　　会計監査人

　　

　　

その他

・機関投資家





★構成員

役員の構成：各法令の【定義】による。

　・会社法→

　・会社法施規規則上→



【例】組合員：組合の構成員

　　　社員（株主）：会社の構成員（出資者）　

　　　社員権：【注意】権利ではなく、「社員の地位」を意味する。権利能力と同次元。

　　　従業員：会社の構成員（雇用契約に基づく労務提供者）



その他

・検察審査会（検察審査会法）

　起訴「相当」議決、不起訴「不当」議決、不起訴「相当」議決

　議決に拘束力（2009～）

　　　　　

要件～法律要件

法律要件と法律効果

１．（法律）要件：　一定の法律効果の発生に要求される事実のこと。
　【例】法律行為、時効、不法行為、相続など
　【定義】法律行為：当事者の意思表示を要素（法律事実）とする法律要件のこと。

つまり、法律行為は、法律要件の一種。


・構成要件　刑法　国家刑罰権の発動たる前提の要件


法律効果による分類
・成立要件
・効力要件＝効力発生要件
・対抗要件＝第三者対抗要件



未整理
・実質的・形式的・手続的【要件】

準○○

準じるものと本来のものがある。比較してみよう。

区別のポイント（準たるものは本来のものと比べ取扱対象にどのような違いがあるのか）

cf. 　一般○○、普通○○⇔特別○○、仮○○

・準物権（漁業権、鉱業権）　⇔　物権

・準占有　⇔　占有　　　→占有対象の違い：物／その他の財産権

　　・債権の準占有者に対する弁済　民478　　⇔　占有者

・準委任　⇔　委任　　　→委任対象が法律行為のみか法律行為以外の行為（事実行為）を含むか

・法律行為的行政行為　⇔　準法律行為的行政行為　

　　　→　行為の要素（意思表示とそれ以外の観念表示）　※　判断や認識等の精神の発現

・準抗告　⇔　抗告　　→

・準用　⇔　適用　　　　→法律条文の適用操作の違い

問題：制限行為能力者

Q.制限行為能力者Aに制限行為能力者Bが土地を売却した。ABとも契約締結時に意思能力は備えていた。この取引が確定的に有効か否かを場合を分けて論ぜよ。

A.　制限行為能力者→どの類型？

　　土地売却→取消しうる行為に該当するか？

　　確定的に有効か否か→当該行為につき行為能力を有するか、代理権を有する代理人による行為か、同意権者による同意権があったか？

頭の体操：物上○○

Q.　日本の民法における物上保証と物上代位について、それぞれの定義と、趣旨、「物上」の物の意味について説明せよ。

A.　作文　

◇　物上保証

◇　物上代位:　価値の変形に対する権利追求。担保物権の通有性として言及される。

【定義】担保物権のうち、先取特権、質権、抵当権の効力（債権回収）が目的物の価値変形物（代位物）にまで及ぶこと。

　価値変形物：

  *  目的物の売却、賃貸、滅失若しくは損傷により設定者が受けるべき金銭その他の物、又は
  * 目的物に対する物権の設定による対価

【趣旨】担保権者の債権回収不能リスクからの保護。

物：　条文上は、「物」とあるが、通説上は物に限らず、債権も含むとされる（その場合の方が多い）。

法定○○

法定の権利：「法」律の規「定」上、一定要件を満たすと当然に発生する権利。
法定の理由をそれぞれ考えてみるといい。
・法定：法律に基づく→当然の、強行規定の　⇔　任意・約定の


・法定果実　⇔　天然果実　　　民88　　　金銭その他の物。【比喩】か。
法定代理
１．法定代理（人）　⇔　任意代理（人）　　：民法の代理制度
２．【広義】法定代理（【狭義】法定代理＋指定代理）⇔授権代理　⊂権限の代理　（行政機関）
①　行政機関による権限の委任は、代理権の根拠の違いによる次の二種類。
※授権代理＝委任代理：
「授権行為」（行政機関による代理権授与の意思表示）で代理権（専決権、代決権）発生
※法定代理：「法律の定め」によって代理権が発生

・法定追認(民125)　　⇔　追認


・法定地上権　⇔　地上権
・法定担保物権　⇔　約定担保物権


・法定利率　⇔　約定利率　　民419
・法定債権　⇔　約定債権
債権の発生原因による区分（事務管理・不当利得・不法行為⇔契約）
・法定弁済　　⇔　任意弁済　（第三者弁済？）　＜　代位弁済
・法定代位　　⇔　任意代位
・法定相殺(民505)　　⇔　約定相殺
・法定解除（権）（民542、543）　⇔　約定解除（権）、合意解除


・法定血族　⇔　自然血族
・法定相続人
・法定相続分　⇔　指定相続分
・法定嫡出子？　⇔
・法定単純承認　民921


・物権法定主義　民176
・法人法定主義


・法定抗告訴訟　⇔　無名抗告訴訟　＜　抗告訴訟
2004　義務付け訴訟と差止訴訟が法定化。それまでは無名だった。　
・第一号法定受託事務、第二号法定受託事務　⇔　自治事務　（地自法２）
・国の関与の法定主義　（地245）


・法定犯　⇔　自然犯


借地借家法
・法定更新　借26　：借地契約の更新の三種類の一つ。⇔・合意更新　・請求による更新


・法定共用部分　⇔　規約共用部分　（区分所有法）
・所有権＞区分所有権　・共有部分→【例】土地の共有持分（所有権）・準共用持分（地上権、賃借権）
式：　・区分所有建物＝専有部分＋共用部分
・共用部分＝法定共用部分＋規約共用部分　⇔　専有部分


・法定共用部分：　
専有部分以外の建物部分とその建物の附属物で、性質上当然に共用部分とされる。→非登記事項


・規約共用部分：
本来専有部分になる部分と、附属の建物を規約で共用部分としたもの→登記が第三者対抗要件


法定休日　⇔　法定外休日　　労基法




罪刑法定主義

請求の法律上の意味

１．請求権

・請求権　【定義】特定人に対して一定行為（作為・不作為）を請求することを作用とする権利。

　→権利を作用の観点から三分類（支配権、形成権、請求権）したときの一つ。

・債権　【定義】債権者が債務者（特定人）に対して一定行為を請求する権利＝法的地位

　【例】売主→買主　代金請求権

　　　　家主→借家人　建物返還請求権、建物明渡し請求権

　　　　被害者→加害者、国・公共団体、製造業者、使用者・・・　損害賠償請求権

　　　　親族間→　扶養請求権

　　　　夫婦間→　同居・扶助請求権

・物権的請求権：３つ：（物権的妨害排除・物権的妨害予防・物権的返還）請求権

【論点】請求権の競合

請求権の【例】

・不当利得返還請求権

・費用償還請求権（根拠：事務管理、・・・）

２．請求

・時効中断事由としての請求

　裁判上の請求

　裁判外の請求

JGAAPとIFRSの違い

調べ物。

法律上の費用

法律で出てくるお金表現。
□必要費：
物の通常の維持（保存）・管理に必要な費用。
・占有物の返還時における占有者による必要費の償還請求（果実取得時は自己負担）　民196Ⅰ
・留置権者による必要費の支出→所有者への償還請求（果実取得無関係）　民299
・抵当不動産の第三取得者による費用の償還請求　民391→民196区分

・賃借人が賃借物に投下した必要費の償還　民608Ⅰ
→直ちに。∵本来は賃貸人が負担すべき費用。
□有益費：
改良その他の物の客観的な価値を増加させるために費やされた費用。
・占有物の返還時における占有者による有益費の償還請求　民196Ⅱ
・抵当不動産の第三取得者による費用の償還請求　民391→民196区分
・留置権者による有益費の支出
→現存価値につき、支出額or増加額を所有者は償還／但し、期限の許与あり　民299Ⅱ
・賃借人が賃借物に投下した有益費の償還　民608Ⅱ
※特別法：造作物買取請求権（借々法33）。但し、特約で排除可（37）　


□訴額
・原告が訴えをもって主張する利益を金銭に見積もった額

法令解釈の類型の具体例

法の解釈→【広義】では法の欠缺を補充する機能

◇法規的解釈＝立法解釈、法定解釈　：立法段階で行う法の解釈。

◇学理的解釈

→１．文理解釈　∋　字句解釈、文法解釈　：法文の字句に忠実な解釈

→２．⇔論理解釈＝条理解釈　∋　以下、箇条書き　　：法文の字句より論理的意義を重視

・拡張解釈　　cf. 拡大解釈

　－　刑38Ⅲ　法律→一切の法令を含む

・縮小解釈

　－　民177　第三者

・反対解釈: 法文p→q から￢q→￢pを導く推論（p,q：概念、文章）。

　－　民737Ⅰ　未成年者　婚姻の父母同意必要　→　成年は不要

　・「登記がなければ第三者に対抗不可」→「登記があれば第三者に対抗可」

　・「都道府県の名称を変更しようとするときは、法律でこれを定める」

　　→市町村（∈都道府県以外のもの＝地方公共団体）の名称を条例の改正によって変更可（地３Ⅲ）

　・「時効の利益は予め放棄不可」→「時効完成後は、時効の利益を放棄可」

　・「一切の法律、命令、規則、または処分が憲法に適合するかしないかを決定する権限を有する」

　→条約（∈一切の・・・処分以外のもの）に対する違憲審査権はない

・類推解釈：　類推適用を行うための解釈。

　－　不法行為の損害賠償の範囲　←　民416

・勿論解釈

　－　民738　　成年被後見人　婚姻の同意不要　→　他の制限行為能力者はいわずもがな

・変更解釈

◇　目的論的解釈：　法令の目的や趣旨に重点を置いて妥当な結論を導こうとする手法

連想ゲーム～会社機関の適法設計

会社の機関設計はちょっとした娯楽連想に使える。

略記：

１．機関

・取締役：取D　・株主総会：株SM　

・取締役会：取役BD　・会計参与AP　・監査役：監　監査役会：監役　

　※小監査役：会計監査権限限定の監査役を便宜上定義。

・委員会：委C　・執行役：執　・会計監査人：AA　

２．会社類型

・公開・非公開　・大会社・大会社以外

・○設置会社：ｆ（○）　　○非設置会社：-f(○)　で表すとする。

※監査役設置会社の定義は、会社法と商業登記法の違い（小監査役設置会社は会社法上の監査役設置会社ではないが、登記上は監査役という機関が設置されていることから監査役設置会社として公示される点）をここでは考えず、会社法の定義に従うものとする。

論理式で遊ぶ場合のポイント

・基礎となる論理式を確定。そこから複数の式を操作して、別の結果を導く。

・勿論解釈（p→ｑという法令が存在、pよりも条件（法の趣旨に照らして導かれる条件）を余裕で満たすrが存在、そこでr→qは当然成立という場合も、その結果論理式を導出できればよい。【例】民738）

　民738より、婚姻（x）∧x∈成年被後見人→ｘの後見人の同意不要・・・①

　①が成立すればｙ∈被保佐人は当然（ｘよりも行為能力が高いゆえ）、

　婚姻(y)は後見人の同意が不要といえる（勿論解釈）。

スタート

・f(大)→f(会計監査人∧ＢＭ)

・f(大∧公開)∧-f(委員会)→f(会計監査人∧ＢＭ∧監査役会)

・f(公開)→f(BM)

・f(監査役会)→f(BM)

・f(BM)→∃（監査役∨会計参与）

・f(BM∧会計参与)∧-f(監査役∨監査役会)→ｆ（非公開）

・∃(執行役∨委員会)→ｆ（委員会）→f(BM∧会計監査人)　∧- f(監査役∨監査役会)

・f(会計監査人)→ｆ（監査役∨監査役会）∨ｆ（委員会）

・・f(大∧公開∧会計監査人)→f(監査役会）∨ｆ（委員会）

・∃(特別取締役)→-f(委員会)∧f（BM)∧∃(取≧6)∧∃(社取≧1)

機関の資格

・取締役→自然人（∧not 法人） ∧ not （成年被後見人）∧ not （被保佐人）

・公理：人は自然人、法人の二者択一。

・役付取締役（任意）、社外取締役（任意or会社法）、代表取締役、特別取締役、業務執行取締役(会社法)　∈取締役

・株主→自然人∨法人

・会計参与→自然人∨法人

・特別取締役選定→取締役3人以上→取締役会設置可能→f(取締役会) ∨ -f (取締役会)

注意義務

１．一般的な善管注意義務の定義
・英米法の標準的な注意（standard care, ordinary care）や相当の注意（due care）に概ね相当。
・善管注意義務違反→抽象的過失→【効果】債務不履行責任、不法行為責任
【例】民400
２．職業専門家の善管注意義務の定義：
「物又は事務を管理する場合に、当該の職業又は地位にある人として普通に要求される程度の注意」、または通常の行為者の属する職業や社会的地位に応じて通常期待される程度の抽象的・一般的な注意義務であり、受任者の職業、地位、知識等において一般的に要求される平均人の注意義務【例】税理士法45条2項、弁護士法1条2項
・英米法でも特定の状況に応じて、「標準的な注意」であったり「高度な注意(high degree of care)」だったりする。
・善管注意義務の質の変容（20世紀）
信託的関係fiduciay relation→受託者fiduciaryの信託義務fiduciary duty
契約関係における最高度に善意かつ誠実な行動義務の要求→責任範囲の拡大（解釈）
・医療過誤訴訟（最判S61･5･30)∈診療契約
・司法書士∈登記代理委任契約

備忘録

過去の問題

違反1

・何（根拠）に、どのように（要件該当性）違反しているか？
　→根拠の有無
　→参照根拠（法などのルール）間のレベルの問題
・違反の効果

違反根拠の例
・義務違反→義務の根拠は？
・社内規定（定款等）違反
・法令違反


違反事例　
１　会社
・取締役の忠実義務違反、善管注意義務違反→会社法、民法
・株主総会決議の瑕疵を争う場合
　訴えの原因の例
　決議内容の定款違反→　１．決議取消の訴え
　決議内容の法令違反→　２．決議無効確認の訴え
　著しい手続的瑕疵　　→　３．決議不存在確認の訴え

２　取締規定（行政法規）違反行為の私法上の効力

権利変動に関する用語 いろいろ

権利変動：権利発生・権利移転・権利消滅

移転･･･承継＞相続（包括承継）、譲渡（特定承継）


◇承継：一般承継（＝包括承継）と特定承継
・一般承継：特定の人の有する財産の包括的な承継取得
例　
自然人：相続、包括遺贈
法人：合併、会社分割等による移転

・特定承継：特定財産の承継取得∈承継取得？
例
贈与（包括遺贈のみ例外）、売買、交換、譲渡（例．事業譲渡・営業譲渡）
・包括贈与も、個々の特定承継の集積にすぎない。



・承継する客体
200条Ⅱ　特定承継人が承継するもの
例．盗み出した絵画を占有している甲が修理委託契約により乙に預託した
→乙は絵画の「自己占有」を特定承継している。甲は「代理占有」により占有を維持
×絵画の「占有」を一般承継しているのではない。

「現実の占有」（握持しているのは誰か）という観点からすれば、「占有を侵奪した者の特定承継人」に当たり、乙が悪意の場合のみ占有回収の訴えの相手方足り得ます。〔大審院判例昭和19年02月18日〕
→要確認


◇譲渡（譲渡し⇔譲受け）：特定の権利、財産又は法的地位を他人に移転させること。定義上、制限物権の設定、一般承継、原始取得を含まない。
・贈与、売買、交換、譲渡担保設定などの効果として現れる。
また消費貸借、消費寄託の成立要件。

・譲渡の客体：
物権、債権、契約上の地位、株式や社員権や持分、受益権、特許権や著作権、商号、営業や事業などさまざま（ただし、人格権は譲渡不可）

【考察：売買】両面的
・売却／資産の償却・株式の消却
・買受



◇取得：2種類。原始取得⇔承継取得
・原始取得：ある権利を他人の権利に基づかないで独立に取得すること
例 ・時効取得(民162、163)：物（所有権）、権利（所有権以外の財産権）
・即時取得(民192)：動産
・無主物先占(民239Ⅰ)：所有者のいない動産⇔所有者のいない不動産は国庫（Ⅱ）
・遺失物拾得(民240)：遺失物
・埋蔵物発見（民241）：埋蔵物
・添付∋付合（242-243）、混和（245）、加工（246）：合成物、混和物、加工物
→新たにできた物の所有権の帰属

・承継取得：前の権利者の権利に基づいて権利状態を引き継ぐこと
例　売買（555）、贈与（549）、交換（586）、代物弁済（482）
相続（886）、遺贈（964）による所有権の移転


◇移転：物や権利が移ること・移すこと。譲渡・譲受けと違い、主体の視点や意思が用語自体には含まれていない。

例
・権利の移転∋権利移転の登記：所有権移転登記義務、鉱業権（鉱業法）　cf. 権利の譲渡
・財産権移転型契約：売買、贈与、交換
・株式移転（会社法）　cf. 株式交換

物権と債権

物権変動・・・発生・移転・消滅　∋物権譲渡
債権・・・発生・移転・消滅　　　　∋債権譲渡

【例】物の売買契約の成立→債権の発生と所有権の移転が同時に行われる法律行為

１→債権面：目的物引渡債権、売買代金債権の二つが発生

　　　引渡債権の根拠：契約の結果、所有権は移転するが、占有権は事実上の支配であり、引渡しがなされないと移転しない→占有権を移転してもらうために引渡債権がある。

２→物権面：所有権の移転

【例】賃貸借契約→債権の発生のみ行われる

０　物権、債権の種類
　　物権：物権法定主義（１０種）
　　債権：契約の場合、契約内容による（原則自由）　
　　　　　※法律行為自由の原則・・・典型契約＋非典型契約の拡大

１．権利変動～発生・移転・消滅

・物権の発生原因：物権変動における意思主義※の原則←fr法　⇔形式主義　　　　　　　　　　 　
　　　　　　　　　　　　例　質権設定契約（∈物権契約）
　　　　　　　　　　　※意思表示における意思主義⇔表示主義と区別
　　　　　移転原因：契約：土地売買契約（∈債権契約）成立（→効力発生）時点で自動的に所有権は移転する（特約による移転時期変更は可）
　　　　　消滅原因：

・債権の発生原因：契約（約定債権）、事務管理・不当利得・不法行為（法定債権）　　　　　　

　　　　　移転原因：債権譲渡：債権の同一性を保ちつつ、契約により債権を移転させること

　　　　　・債権譲渡自由の原則⇔譲渡禁止特約

　　　　　・性質上、法律上の譲渡制限

　　　　　　　性質上の制限：　不代替的債権

　　　　　　　法律上の制限：　扶養請求権、恩給請求権

　　　　　消滅原因：弁済・相殺・更改・免除・混同

　　　　　　　・危険負担：双務契約において、契約成立後、履行前に一方の債務が債務者の帰責事由以外で消滅した場合（後発的不能）、他方の債務も消滅するか否かという問題

　　　　　　　　　　　・消滅→　債務者主義

　　　　　　　　　　　・存続→　債権者主義

・債権契約とは別に、物権変動について物権契約（物権行為）の独自性を認めるべきか？
　日本においては通説・判例は物権行為の独自性を否定（物権行為独自性否定説）。
　ドイツでは土地売買＋登記の双方が揃うことが所有権移転の要件となっているため、独自に物権行為を認める積極的意味がある。


・物権変動の成立要件（当事者間）：原則　当事者の意思表示（合意）のみで成立（意思主義、民176）
　　　　　　　　　　　　　　例外：質権の設定∈発生　目的物の引渡し→引渡後、質物
　　　　　　　　　　　　　　　　　・債権質の場合は？

　物権変動の例　所有権移転：
　　原則・・・契約成立（合意）時。
　　例外・・・当事者間に特約がある場合や、他人物売買、不特定物売買での目的物の特定前は
　　　　　　　契約成立時に移転しない。　


・対抗要件
　物権譲渡
　　第三者対抗要件
　　・不動産：不動産登記　　例．所有権移転登記
　　・動産：引渡し→現実の引渡し、簡易の引渡し、占有改定、指図による占有移転
　　　　　　法人の場合：動産譲渡登記
　　・立木：明認方法（慣習法上認められる）

　債権譲渡
　A.　指名債権の対抗要件　
　１．債務者対抗要件
　　　・債権者から債務者への通知または債務者の承諾
　２．第三者対抗要件
　　　・確定日付のある証書による債権者から債務者への通知または債務者の承諾

　B　指図債権の対抗要件
　　　・譲渡の裏書＋交付
　　　・裏書のみ→質権の設定の場合（債権質）

　C　無記名債権の対抗要件：引渡し

情報との付き合いの難しさ

情報の入手しやすさの垣根が下がったが

入手可能な情報をどのように扱うかについては悩むことしきり。

入手可能な情報のうち、

０．目標を拿捕したら見失うことなく←漫然的作業の回避

１．ターゲットを絞った情報のみ収集（対象の限定、質のフィルター）

　　←探索ロスの低減課題

２．目標と時間の制約を意識（量のフィルター）

　　←精度向上にロス←見切りが必要。まず8割目標

　　←かつ軌道修正容易に

３．結果として構築していく←恒常的な受身作業回避

　　※受身作業は受身体質を作る。誠実な人間ほど受身になりやすく。作用・反作用のごとく、内側に取り入れたものを正常に外に排出していく必要あり。

素数と文学

短歌  5.7.5.7.7 （5分節）→31

俳句  5.7.5 （3分節）→17

素数 3, 5, 7　の音声効果

・心地よさの理由？

財産権と所有権

１．財産権
　　→有体物＝物についての財産権（所有権etc.）、無体物についての財産権（知的財産権etc.）
　　・無体財産権≒知的財産権
　　・知的財産権（＝知的所有権といえるか？←知的財産は所有可能であるという前提に立つ表現）
 → 昔は著作権及び特許権等を知的所有権と総称（誤訳）していたが、現在は知的財産権が使用されるようになった。誤訳により、著作権と所有権という異なる権能を本質的に同じと勘違いする議論が見られた。工業所有権→産業財産権
※知的財産権と所有権の違い
　【例】　「人の傘を持っていってはいけない」と「著作物を勝手にコピーしてはいけない」
　　①工業所有権（工業所有権法：特許法、実用新案法、意匠法、商標法、
　　　商法＜商号＞、不正競争防止法）
　　②著作権（著作権法）
２．所有権→有体物∈物の範囲
　　・生命（動植物∋動物、植物）の所有可能性
　　・自然の所有可能性
　　・知識・情報の所有可能性
　　　【例】有体物化した情報とそれ以外の情報の取扱い
３．所有権と知的財産権の類似点・相違点
・類似点：排他的支配権
・相違点：下記
所有権　　　　　　　知的財産権　　　　　　　　　　視点
----------------------------------------------------------
有体物　　　　　　　無体物（→無体財産権）　　　対象
恒久性　　　　　　　一定期間　　　　　　　権利の存続期間
一物一権主義　　一物に複数の権利　　権利の在り方
時効取得　　　　　時効取得なし　　　　　取得時効
先占・発見等　　　登録等　　　　　　　　　取得方法例
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所有権→排他的支配権だが、所有権移転→支配権が即座に移転とは限らない。占有の移転が必要。
・占有→支配・管理可能→管理可能性から生まれる義務と権利→善管注意義務、果実収取権


【例】著作者は、その著作物を複製する権利を専有する。　著作権法21
　　専ら「保」有？

処分

処分

１．民法

財産権の「処分」

・所有権：法令の制限内において、物＝有体物（＝動産・不動産）を「自由に」使用・収益・処分できる権限（民206）

　・使用：物を毀損せずに自己の用に供すること。

　・収益：物の果実（天然果実・法定果実）を収取すること。

　・処分：物理的処分（物の物理的形状の変更）および法律的処分（権利の譲渡・放棄）

　　⇔保存行為・管理行為

【例】賃貸借の場合、賃借人は賃借物を使用・収益可⇔賃貸人に賃貸物の処分権

【例】譲渡（【例】売却、交換、贈与、etc. ）、廃棄（物）・放棄（権利）（※１）∈処分

　※１　委棄＝放棄：所有者や権利者が物の所有権や権利を放棄すること（民法）

◇譲渡の意味：当事者の意思表示（主に契約）に基づく権利（※２）移転。　cf. 相続による移転≠譲渡

　※２　譲渡対象：権利、物（→物権∈権利）、法律上の地位

　・譲渡をもたらす契約（典型）＝財産権移転契約（贈与・売買・交換・終身定期金・和解の５つ）

　・譲渡∋有償譲渡（売買の法理）・無償譲渡（贈与の法理）　

２．行政法

　　処分＝行政処分（≒行政行為）

　　行政行為と処分性の判断

法律上の責任

◇責任を考える論点

・誰に対して負うか？

・責任の分類・レベルの把握：

　民事上の責任（民事責任）、刑事上の責任（刑事責任）、行政上の責任

　※政治上の責任→政治範疇

１．有限責任⇔無限責任（会社法）：

　出資者＝社員（∋株主）が会社に対して負う財産上の責任＝出資義務

　類型　構成員＝出資者　地位　責任

・株式会社　株主∈社員　株式　「間接」・「有限」責任(会104)

・合名会社　社員　　　　　持分　「直接」・「無限」・「連帯;」責任（会576、580条Ⅰ）

・合資会社　無限責任社員　持分　「直接」・「無限」・「連帯」責任

　　　　　　　 有限責任社員　持分　「直接」・「有限」・「連帯」責任(会580Ⅱ)

・合同会社（LLC）　社員　持分　「間接」・「有限」責任

　・有限事業責任組合（LLP）　　　　　「有限」責任

２．資格者の負う責任、組織の負う責任

　・取締役の責任

　・取締役会の責任

３．民法上の責任類型

・過失責任、無過失責任　　過失責任の原則

・契約→債務不履行責任∈過失責任→SB責任

・不法行為→不法行為責任→SB責任

・土地工作物責任

・使用者責任、報償責任

・瑕疵担保責任（売主の特定物、請負人）∈無過失責任

・売主の担保責任∈担保責任一般

・連帯責任、不真正連帯責任

　連帯責任の【例】　内閣の行政権の行使、対国会。

　　　　　　　　　　　　日常家事債務の連帯責任

言葉連想１：類似するが違う言葉

自分伝言ゲームを社会化する中で、考察・深化させる。

・償却と償還の違い
・償却・消却・滅却、除却、廃却、廃棄、遺棄、放棄、委棄
→減価償却、株式、心頭、固定資産、権利、所有権

・紛失・滅失・毀損
→行方不明、盗難、物と名誉

・補償・保障・保証・賠償
→損失、社会保障、安全保障、表明保証、通常保証・連帯保証、損害

・違法・不適法⇔適法
・当不当

用語の展開

意味を凝縮するために生み出された用語について。

展開可能なものを試みに展開してみる。本来は辞書等により、意味・語源の確認要。

・弁償→弁済＋償還・補償・賠償？

・権能→権利能力（との違いはあるのか？）　　cf.　権限、権原

【比較】無権限者と無権原者

利益と損害

利益と損害～損害賠償の範囲にどこまで含めるのか？

・逸失利益：履行利益と信頼利益の二つがあるといわれている。

・不法行為における逸失利益＝不法行為がなければ得られたであろう利益
・債務不履行における逸失利益＝履行利益＋信頼利益

・履行利益と信頼利益
履行利益＝有効な契約が履行（実行）されたら債権者が得たであろう利益
信頼利益＝有効な契約が実行されることを期待（信頼）して準備してしまった支出等

・現存利益
現に受けている限度の利益で、消費・滅失毀損の分を差し引いたもの。遊興費は含まれないが、生活費に使われた分は含む。

・反射的利益（反射効）
法律が公益を保護している結果として生ずる間接的な利益のこと

（引用）
＜民法上＞

（１）土地所有権は、消滅時効に掛かる事によって消滅してしまう事はありませんが、土地が第三者に長期間占有されると、占有者の取得時効の完成によりその土地を占有者が取得します。同一土地に所有権は並存不可能なので、占有者の時効取得によって、元の所有者は土地の所有権を失います。この様な場合、「その土地の元の所有者は、消滅時効の反射的効力（反射効）によって、所有権を失った」と言います。

（２）第２順位の抵当権者は、第１順位の抵当権が、無効・取消し、消滅ないし抹消登記がされると、順位が繰り上がって第１順位の抵当権者となります。この様な場合、「第２順位の抵当権者は、第１位順位の抵当権が存在しなくなった事による反射的利益で第１順位の抵当権者の地位を得た」と言います。

＜行政法上＞
（３）『反射的利益とは、法が何らかの利益の実現を目指して或る行為を命令したり制限したりする結果として私人が受ける事実上の利益のことである。すなわち、私人の利益を法的に直接保護するという訳ではない。行政事件訴訟法第９条により求められる訴えの利益の有無を判断する際に重要な概念となる。
反射的利益の例として、医師法によって医師に診療義務が課される結果として患者が診療を受ける利益などがあげられる。』

（４）『市立図書館が遠方に移転したり、廃止されるとしたら、私たちが享受している利益が減少したり、奪われる結果となります。（中略）市町村が図書館を設置、運営している、、、その行政の行為が存在することにより、反射的に利益を受けているだけであり、図書館が廃止されれば反射的に利益の享受を喪失する。 このような性質のものであって、権利としては認められない利益のことを、権利と区別する意味で、法律の世界では「反射的利益」と呼んでいる』
http://detail.chiebukuro.yahoo.co.jp/qa/question_detail/q109868235
・訴えの利益

損害概念の色々

違法行為→損害→賠償
適法行為→損失→補償


１．直接損害・間接損害
２．通常損害・特別損害
　　財産的損害・精神的損害∈非財産的損害
　　積極的損害・消極的損害
３．拡大損害
４．一次損害・二次損害
５．懲罰的損害・偶発的損害

０．財産的損害、精神的損害（民法・私法）
　　債務不履行における損害賠償、不法行為における損害賠償

　　事実的因果関係を前提とし、更に相当因果関係の範囲（または保護範囲、平井）にあれば、財産的損害・精神的損害（に対する賠償が慰謝料）を請求可。積極的損害のみならず消極的損害（得べかりし利益＝逸失利益）も含まれる。

１．通常損害・特別損害（民法416条）
　　損害の範囲：
　　通常損害（通常の事情）＋特別損害（特別事情の下、当事者による予見了or予見可能性※→相当因果関係説）
　　※不法行為に基づく損害賠償の範囲（規定なし）についても、416条が類推適用される（通説）。
　　　 異論あり。

２．直接損害と間接損害
　概念自体は法律上定義されてははいない。
　→会社法の論点参照。
　→民法上は２－３参照。通常損害・特別損害（契約関係に起因する損害）と混同しないこと。

２－１　保険の区別～直接損害・間接損害

　　【例】自動車事故の場合
　　・直接損害：修理費等（原状復旧費用）
　　・間接損害（indirect loss, cosequential Loss）：
　　　　代車費用、臨時費用、残存物の処分費、休業損害など（相当因果関係による限定）
　　
　　【例】火災による賃貸建物の消失
　　・直接損害：建物消失
　　・間接損害：建物の賃料が取得できなくなること

２－２　会社法上の区別
（論点）429条1項の損害には間接損害も含むか？
（解）最高裁判例では、直接損害・間接損害両方含む。
　http://blog.livedoor.jp/masami_hadama/archives/50456629.html
　・間接損害概念が不明確（葉玉）

「（役員等の）責任が第三者の直接損害と間接損害の双方に及ぶのか，そのどちらかに限られるのかについても，見解が分かれている。直接損害とは，役員等の悪意・重過失のある職務執行により直接に第三者が蒙った損害をいい，間接損害とは，役員等のこのような職務執行により会社に損害が生じ，その結果第三者が蒙った損害をいう。」（前田・第11版会社法入門440P・有斐閣）間接損害とは，役員等の任務懈怠によって，会社財産が毀損され，その結果，取引先や金融機関などの債権者の債権が劣化するという損害です（もちろん会社財産の毀損と債権劣化の関係はイコールではありません。）。
http://fa-magazine.at.webry.info/200802/article_9.html

２－３　民法上の区別

「間接損害
１．加害者の行為（加害行為）によって被害者が損害を被り、その結果に起因して、第三者が間接に損害を被った場合の、その第三者の受けた損害。不法行為領域で使用される概念（契約法の領域ではない）◇　加害者→被害者（直接損害）→第三者（間接損害）

２．不法行為による債権侵害により発生した債権者固有の損害（企業損害）。債務者自身の損害と区別。政策上、債権侵害の故意のある場合に限り不法行為が成立すると解すべき（通説、内田）。

理論的には、契約の一方当事者によって相手方当事者が損害を受け、その損害（直接損害）に起因して、（契約外の）第三者に損害（間接損害）が生じることもあるだろう。
　　◇　一方当事者　→　相手方当事者（直接損害）　→　第三者（間接損害）
しかし、契約で縛ることができるのは、直接の契約相手方だけである。
間接損害を排除する特約を入れたところで、契約外の第三者には効果がない。
（契約外第三者との関係は、あくまでも不法行為の関係に過ぎない。）」
引用：http://koiso-law.cocolog-nifty.com/houreikeiyaku/2009/04/post-7474.html
　　
３．拡大損害：PL法
安全性を欠いた欠陥のある製造物に起因して、人身または他の財産に拡大して及ぶ損害（PL法）のこと。製造物の損害と区別。→二次損害、間接損害といえる。


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【例】損害概念の定義が不明確な条項

第12条　損害賠償及び当社の免責等事項

１．当社は、サービスの完全な運用に努めますが、保守作業、停電や天災などの不可抗力、その他の理由により当サービスの運営を一時的に停止することがあります。運営の一時的な停止によって契約者に損害が生じた場合、当社は免責されるものとします。
２．本サービス利用及び本サービスのサポートに関して契約者に損害が生じたとき、それが当社の責に帰すべき事由による場合は、当社は当該損害のうち直接損害について損害賠償責任を負うものとします。ただし、かかる損害賠償額は、月額利用料金額を上限とします。当社は逸失利益、間接損害、拡大損害、事業機会の損失、データの損失、事業の中断、信用失墜等の財産的評価に対する責任は一切負わないものとします。
引用：http://www.twinspark.co.jp/echoasp/pdf/echo_application.pdf