注意義務

１．一般的な善管注意義務の定義
・英米法の標準的な注意（standard care, ordinary care）や相当の注意（due care）に概ね相当。
・善管注意義務違反→抽象的過失→【効果】債務不履行責任、不法行為責任
【例】民400
２．職業専門家の善管注意義務の定義：
「物又は事務を管理する場合に、当該の職業又は地位にある人として普通に要求される程度の注意」、または通常の行為者の属する職業や社会的地位に応じて通常期待される程度の抽象的・一般的な注意義務であり、受任者の職業、地位、知識等において一般的に要求される平均人の注意義務【例】税理士法45条2項、弁護士法1条2項
・英米法でも特定の状況に応じて、「標準的な注意」であったり「高度な注意(high degree of care)」だったりする。
・善管注意義務の質の変容（20世紀）
信託的関係fiduciay relation→受託者fiduciaryの信託義務fiduciary duty
契約関係における最高度に善意かつ誠実な行動義務の要求→責任範囲の拡大（解釈）
・医療過誤訴訟（最判S61･5･30)∈診療契約
・司法書士∈登記代理委任契約

備忘録

過去の問題

違反1

・何（根拠）に、どのように（要件該当性）違反しているか？
　→根拠の有無
　→参照根拠（法などのルール）間のレベルの問題
・違反の効果

違反根拠の例
・義務違反→義務の根拠は？
・社内規定（定款等）違反
・法令違反


違反事例　
１　会社
・取締役の忠実義務違反、善管注意義務違反→会社法、民法
・株主総会決議の瑕疵を争う場合
　訴えの原因の例
　決議内容の定款違反→　１．決議取消の訴え
　決議内容の法令違反→　２．決議無効確認の訴え
　著しい手続的瑕疵　　→　３．決議不存在確認の訴え

２　取締規定（行政法規）違反行為の私法上の効力

権利変動に関する用語 いろいろ

権利変動：権利発生・権利移転・権利消滅

移転･･･承継＞相続（包括承継）、譲渡（特定承継）


◇承継：一般承継（＝包括承継）と特定承継
・一般承継：特定の人の有する財産の包括的な承継取得
例　
自然人：相続、包括遺贈
法人：合併、会社分割等による移転

・特定承継：特定財産の承継取得∈承継取得？
例
贈与（包括遺贈のみ例外）、売買、交換、譲渡（例．事業譲渡・営業譲渡）
・包括贈与も、個々の特定承継の集積にすぎない。



・承継する客体
200条Ⅱ　特定承継人が承継するもの
例．盗み出した絵画を占有している甲が修理委託契約により乙に預託した
→乙は絵画の「自己占有」を特定承継している。甲は「代理占有」により占有を維持
×絵画の「占有」を一般承継しているのではない。

「現実の占有」（握持しているのは誰か）という観点からすれば、「占有を侵奪した者の特定承継人」に当たり、乙が悪意の場合のみ占有回収の訴えの相手方足り得ます。〔大審院判例昭和19年02月18日〕
→要確認


◇譲渡（譲渡し⇔譲受け）：特定の権利、財産又は法的地位を他人に移転させること。定義上、制限物権の設定、一般承継、原始取得を含まない。
・贈与、売買、交換、譲渡担保設定などの効果として現れる。
また消費貸借、消費寄託の成立要件。

・譲渡の客体：
物権、債権、契約上の地位、株式や社員権や持分、受益権、特許権や著作権、商号、営業や事業などさまざま（ただし、人格権は譲渡不可）

【考察：売買】両面的
・売却／資産の償却・株式の消却
・買受



◇取得：2種類。原始取得⇔承継取得
・原始取得：ある権利を他人の権利に基づかないで独立に取得すること
例 ・時効取得(民162、163)：物（所有権）、権利（所有権以外の財産権）
・即時取得(民192)：動産
・無主物先占(民239Ⅰ)：所有者のいない動産⇔所有者のいない不動産は国庫（Ⅱ）
・遺失物拾得(民240)：遺失物
・埋蔵物発見（民241）：埋蔵物
・添付∋付合（242-243）、混和（245）、加工（246）：合成物、混和物、加工物
→新たにできた物の所有権の帰属

・承継取得：前の権利者の権利に基づいて権利状態を引き継ぐこと
例　売買（555）、贈与（549）、交換（586）、代物弁済（482）
相続（886）、遺贈（964）による所有権の移転


◇移転：物や権利が移ること・移すこと。譲渡・譲受けと違い、主体の視点や意思が用語自体には含まれていない。

例
・権利の移転∋権利移転の登記：所有権移転登記義務、鉱業権（鉱業法）　cf. 権利の譲渡
・財産権移転型契約：売買、贈与、交換
・株式移転（会社法）　cf. 株式交換

物権と債権

物権変動・・・発生・移転・消滅　∋物権譲渡
債権・・・発生・移転・消滅　　　　∋債権譲渡

【例】物の売買契約の成立→債権の発生と所有権の移転が同時に行われる法律行為

１→債権面：目的物引渡債権、売買代金債権の二つが発生

　　　引渡債権の根拠：契約の結果、所有権は移転するが、占有権は事実上の支配であり、引渡しがなされないと移転しない→占有権を移転してもらうために引渡債権がある。

２→物権面：所有権の移転

【例】賃貸借契約→債権の発生のみ行われる

０　物権、債権の種類
　　物権：物権法定主義（１０種）
　　債権：契約の場合、契約内容による（原則自由）　
　　　　　※法律行為自由の原則・・・典型契約＋非典型契約の拡大

１．権利変動～発生・移転・消滅

・物権の発生原因：物権変動における意思主義※の原則←fr法　⇔形式主義　　　　　　　　　　 　
　　　　　　　　　　　　例　質権設定契約（∈物権契約）
　　　　　　　　　　　※意思表示における意思主義⇔表示主義と区別
　　　　　移転原因：契約：土地売買契約（∈債権契約）成立（→効力発生）時点で自動的に所有権は移転する（特約による移転時期変更は可）
　　　　　消滅原因：

・債権の発生原因：契約（約定債権）、事務管理・不当利得・不法行為（法定債権）　　　　　　

　　　　　移転原因：債権譲渡：債権の同一性を保ちつつ、契約により債権を移転させること

　　　　　・債権譲渡自由の原則⇔譲渡禁止特約

　　　　　・性質上、法律上の譲渡制限

　　　　　　　性質上の制限：　不代替的債権

　　　　　　　法律上の制限：　扶養請求権、恩給請求権

　　　　　消滅原因：弁済・相殺・更改・免除・混同

　　　　　　　・危険負担：双務契約において、契約成立後、履行前に一方の債務が債務者の帰責事由以外で消滅した場合（後発的不能）、他方の債務も消滅するか否かという問題

　　　　　　　　　　　・消滅→　債務者主義

　　　　　　　　　　　・存続→　債権者主義

・債権契約とは別に、物権変動について物権契約（物権行為）の独自性を認めるべきか？
　日本においては通説・判例は物権行為の独自性を否定（物権行為独自性否定説）。
　ドイツでは土地売買＋登記の双方が揃うことが所有権移転の要件となっているため、独自に物権行為を認める積極的意味がある。


・物権変動の成立要件（当事者間）：原則　当事者の意思表示（合意）のみで成立（意思主義、民176）
　　　　　　　　　　　　　　例外：質権の設定∈発生　目的物の引渡し→引渡後、質物
　　　　　　　　　　　　　　　　　・債権質の場合は？

　物権変動の例　所有権移転：
　　原則・・・契約成立（合意）時。
　　例外・・・当事者間に特約がある場合や、他人物売買、不特定物売買での目的物の特定前は
　　　　　　　契約成立時に移転しない。　


・対抗要件
　物権譲渡
　　第三者対抗要件
　　・不動産：不動産登記　　例．所有権移転登記
　　・動産：引渡し→現実の引渡し、簡易の引渡し、占有改定、指図による占有移転
　　　　　　法人の場合：動産譲渡登記
　　・立木：明認方法（慣習法上認められる）

　債権譲渡
　A.　指名債権の対抗要件　
　１．債務者対抗要件
　　　・債権者から債務者への通知または債務者の承諾
　２．第三者対抗要件
　　　・確定日付のある証書による債権者から債務者への通知または債務者の承諾

　B　指図債権の対抗要件
　　　・譲渡の裏書＋交付
　　　・裏書のみ→質権の設定の場合（債権質）

　C　無記名債権の対抗要件：引渡し

情報との付き合いの難しさ

情報の入手しやすさの垣根が下がったが

入手可能な情報をどのように扱うかについては悩むことしきり。

入手可能な情報のうち、

０．目標を拿捕したら見失うことなく←漫然的作業の回避

１．ターゲットを絞った情報のみ収集（対象の限定、質のフィルター）

　　←探索ロスの低減課題

２．目標と時間の制約を意識（量のフィルター）

　　←精度向上にロス←見切りが必要。まず8割目標

　　←かつ軌道修正容易に

３．結果として構築していく←恒常的な受身作業回避

　　※受身作業は受身体質を作る。誠実な人間ほど受身になりやすく。作用・反作用のごとく、内側に取り入れたものを正常に外に排出していく必要あり。

素数と文学

短歌  5.7.5.7.7 （5分節）→31

俳句  5.7.5 （3分節）→17

素数 3, 5, 7　の音声効果

・心地よさの理由？