契約 いろいろ

契約：contract, agreement

約束：promise 　日英ともに許諾・認可といった法律文書でpromise/約束は使用しない。


物権契約～債権契約


１．物権契約：専ら物権の発生・変動・消滅に関わる契約

【例】抵当権設定契約

２．債権契約：専ら債権の発生・変動・消滅に関わる契約

【例】使用貸借契約

３．物権・債権の両方を発生させる契約。物権契約と債権契約の中間に属する大多数契約。

【例】売買契約→２つの債権発生、１つの所有権移転



１．契約自由の原則←私的自治の原則

→強者・弱者、勝者・敗者という格差の発生→弱者・敗者保護の是正

２．→契約自由の制限


１．契約自由の原則

・締約の自由

・相手方選択の自由

・内容決定の自由

・方式の自由


２．契約自由の制限

・承諾自由の制限→承諾義務
電気、ガスなどの独占的事業、公証人、司法書士などの公共的職務、医師、助産婦などの公益的職務借地借家のような不動産の利用でも更新拒絶の制限がある。借地借家法６、２８条。
・相手方選択の自由の制限
労働運動をしたことで雇傭拒否はできない。労組法７条１号。
・内容決定自由の制限
利息制限とか、借地契約のおける期間制限（借地借家法３条で原則３０年）。
・方式自由の制限
手形は要式行為であり、労働協約は書面作成が必要。労組法１４条。

諾成契約→スピード・経済性重視



契約の成立：
契約によって債権債務が有効に発生するまでに４つのレベルの検討が必要

①　成立要件
申し込みと承諾の意思表示の合致（外形一致で足りる）

②　有効要件
法的保護に値するか
【論点】１．当事者の関わる有効性（一般的有効要件）：
１－１権利能力・意思能力
１－２行為能力
制限行為能力
１－３意思表示
瑕疵：詐欺、強迫
欠缺：心裡留保、虚偽表示、錯誤
→有効性：有効、無効、取り消しうる

２．契約内容に関わる有効性（一般的有効要件）
（４要件）：確定性、実現可能性、適法性、社会的妥当性
適法性　【例】麻薬の売買契約→無効
社会的妥当性（民90）【例】愛人契約→無効

③　効果帰属要件
【論点】代理制度、法人の代表権

④　効力発生要件
【論点】条件、期限

ことわざ

J.S.Mill ”Utilitarianism”より。(Ｊ．Ｓ．ミル「功利主義論」、「世界の名著３８」収録)
chapter II "What Utilitarianism Is"(第２章「功利主義とは何か」) 

"It better to be a human being dissatisfied than a pig satisfied; 

better to be Socrates dissatisfied than a fool satisfied."

 訳は「満足した豚であるより、不満足な人間であるほうがよい。満足した馬鹿であるより、不満足なソクラテスであるほうがよい。」（関義彦訳,世界の名著３８,中央公論社,1967）

訴訟いろいろ

・行政事件訴訟、争点訴訟　⊂行政事件訴訟法

・争点訴訟∈権利訴訟

・抗告訴訟：取消訴訟、無効等確認訴訟、不作為の違法確認訴訟、義務付け訴訟、差止め訴訟

⇔　無名抗告訴訟

・主観訴訟：抗告訴訟、当事者訴訟

・選挙訴訟（公職選挙法）、住民訴訟（地自法）∈民衆訴訟∈客観訴訟

・客観訴訟：民衆訴訟、機関訴訟

信用と心理学

心理学用語　備忘録

・ザイアンスの法則

・チャルディーニの法則

物の権能を利用するにあたって

・権能→権利？能力？

・権原→権利の源泉

【例】保管場所権原疎明書（自認書）　

　　　保管場所（土地・建物）の所有権や使用収益権を疎明する書面

いくつかの基本的な行為概念がある。拾ってみよう。

利用→

・保存

・管理

・使用

・収益

・処分

一般法と特別法の例

・特別法：一般法に対置される概念。

・一般法：特別法に該当規定がない場合に補充規定として機能。

A specific law prevails over a general law.= Ｇｅｎｅｒａｌｉｂｕｓ ｓｐｅｃｉａｌｉａ ｄｅｒｏｇａｎｔ

特別法、一般法の関係にあるものと観点について述べよ。趣旨(purpoｒｔ）にも触れればなおよろし。

・一般社団法人・一般財団法人法＜民法－法人

・借地借家法＜民法－賃貸借

・失火責任法＜民法

・行政事件訴訟法＜民事訴訟法

・会社法＜商法＜民法　　　　取引（商行為・商取引）　取引主体による射程の違い

◇個別論点

瑕疵担保責任

・商法＜民法　　　　　　　　　商人はプロ、検査・通知義務、瑕疵担保期間を短縮　取引安全

・住確法＜民法　　　　　　　　瑕疵担保責任　　新築住宅

・建築基準法＜民法　　　　　建築物の距離制限

不法行為法

不法行為法

民法

・一般不法行為

・特殊不法行為

民709　権利、法律上保護すべき利益　　 cf. 「権益」

過失責任の【原則】の修正

→使用者責任 715 　中間責任

→土地工作物責任　所有者の無過失責任

製造物責任法

大気汚染防止法

水質汚濁防止法

第三者責任 third party liabilityの処理

→法律による救済

　・訴え提起

　・社会保障設計

法的効力について

以下、法的効力の有効・無効について述べる。

１．有効

・確定的有効

【例】　

・無権代理行為についての相手方からの催告や本人の追認の結果

・追認＝取り消しうる行為を、取消権の放棄により確定的有効とする意思表示。

　→取消権行使可能な状態が前提

　→＜反対解釈＞追認の余地：絶対的無効の場合、追認の生じる余地はない。　

　【例】意思無能力者による契約締結の追認→不可能

・相続権の承認・放棄→確定的有効。原則、撤回不可。

・一応、有効

【例】行政行為の公定力：

・瑕疵ある行政行為も、公定力により一応有効とされる。瑕疵は取消原因となる（取消し得べき行政行為）。ただし、瑕疵が重大かつ明白な場合は、行政行為は無効（無効な行政行為）。

◇行政行為の取消し【広義】

→　国民からの請求による取消し（争訟取消）

→　【原則】瑕疵ある行政行為を行った行政庁による取消し（職権取消）　行政行為の取消し【狭義】

　　　※上級行政庁による取消権行使の問題

◇行政行為の撤回：

　実行時、瑕疵なき行政行為をその後の事情変化により、行政庁の職権で失効させること。

◇取消しと撤回の違い（講学上分類）：効力の失効時点の違い

有効∧取消不可→確定的有効

有効∧取消可→取消権行使→遡及的無効（取消の遡求効）　cf. 契約解除

有効∧撤回→撤回権行使→将来的無効（遡求効なし）　　　　 cf. 契約撤回、告知

－未確定

・時効完成の行為→時効の援用または時効の放棄により、効果は確定

１－５．　対抗力

【例】不動産の二重譲渡等。対抗力を備えていないと、契約としては有効でも所有権が確定的に移転していないことになる。相手方からの【対抗要件】の主張や、取消権行使などにより、権利が否定される場合あり。有効性とは別次元の観点。

２．無効

・無効・不存在　

法律学上、無効・不存在の場合には文字通り当然に最初から効力が発生しなかったものとされているため、そのことについて明文の規定は置かれていません。このことを前提にして、法律では、無効な行為であっても遡及効がない場合という例外に当たる場合についてのみ、条文において明記することとしている。このため、無効又は不存在な行為については、明文の規定がない限り、原則として、誰でも、誰に対しても（対世効）、いつでも、最初から当該行為の効力が発生していないことを主張できると考えられている。

【例】　無効な意思、意思の不存在

【例】　株主総会：無効な決議、決議不存在

・絶対的無効

・取消的無効

【例】無権代理行為の効果→本人への効果不帰属　（未確定）

以下、効力の種類について備忘録。

・遡求効

・対世効＝第三者効

・相対効・絶対効

・反射効

・確定効？

代理と委任、代理いろいろ、委任の役割について

Ｑ１．代理と委任＝「代理権の授与行為」と「委任契約」の違いとは何か？

・代理権の授与行為は、本人と相手方の間に効果が帰属するか否かという外部関係を決するもの。

・委任契約は、本人と代理人との間にいかなる権利義務が発生するかという内部関係を規律するもの。

（独自性肯定ţ00;）

→例えば、無権代理を行った場合、次のように【論点】が異なる。

・代理権授与行為の観点からみれば、本人に効果不帰属という代理権の問題。

・委任契約の観点からみれば、受任者に債務不履行責任が発生するという契約責任の問題。

・委任契約は代理権を発生させる一原因。一典型契約。

・代理権授与行為は一種の無名契約（通説）。

・委任は代理（本人・代理人・相手方）の内部関係（本人・代理人＝委任者・受任者）として説明できる。

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Ｑ２．代理いろいろ

・代理（民法上）

・代理（行政行為）：本来第三者がすべき行為を行政庁が代わって行い、第三者自らが行ったのと同じ効果を発生させる行為　【例】土地収用の裁決

・代理受領

・双方代理行為の禁止の原則の【例外】：登記申請

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Q.　六法上＋行政法から気づいた委任行為を同法の分類に従って自由に述べよ。

　　委任対象：行為の委任→代理　　権限の委任→？？？？？　代理権

１．憲法

・　天皇の国事行為の委任

・　法律の委任

・　罰則の委任

２．民法

・　委任と代理の区別→類似点と相違点を析出

・　法律行為の委任（事実行為まで射程とした準委任）

３．行政法

・行政機関における「権限の委任」　⇔　権限の代理　　　両者の相違点

・代理人による不服申立て（行審法12）

４．商法

・商行為の代理：顕名主義の【例外】

・代理商

５．会社法

・株主の議決権の代理行使（会310）

連帯責任いろいろ

連帯責任→責任の態様の一類型

・責任についてはhttp://logoslexstudium.blogspot.com/2009/07/blog-post_25.html

趣旨：責任追及の容易さを実現。保障を強化。

・真正連帯責任

・不真正連帯責任

　名板貸人・名板借人　（商、不真正連帯責任）

【例】

◇憲法

・行政権の行使∈内閣→　国会に対し、連帯責任　（憲66Ⅲ）

◇民法

・共同不法行為者

・被用者と雇用者（使用者責任）　他に宅建業法（宅建業者と従業員）

　→両罰規定

【比較】　公務員による不法行為→公務員は直接責任追及から免責。国には求償権。国賠法

・連帯保証　　【比較】連帯債務

・日常家事債務

◇行政法

・国賠法

◇会社法

・合名会社における無限責任社員の責任→直接・連帯・無限責任

　債権者保護

・利益供与を受けた株主と、利益供与の行為をした取締役：不真正連帯債務

　会社：価額弁済請求可

行為 いろいろ

０．

・（自由）裁量行為→立法府、行政府。法が一定の範囲で認めた自由な判断の余地。



１．憲法

・天皇の国事行為(憲７)　委任

・国家行為

・統治行為：　高度の政治性を有する国家行為。司法審査の対象外。

・苫米地事件：衆議院の解散は統治行為

・砂川事件：日米安;保「条約」に統治行為論を採用

２．行政法

・行政行為　→　民法の法律行為の分類を持ち込んだ講学上の概念。

行政庁、一方的、公権力の行使

※公権力の行使の定義

【広義】【狭義】説あり。

Ｑ．行政行為（処分）ならば公権力の行使といえる。　Ａ．○

Ｑ．公権力の行使に当たらないものを指摘せよ。　Ａ．行政指導



行政行為＝法律行為的行政行為＋準法律行為的行政行為　

・法律行為的行政行為：　　意思表示を要素とする 290;

＝（命令的行為）＋（形成的行為）

＝（下命・禁止／許可／免除）＋（特許／認可／代理）

・準法律行為的行政行為：　観念の表示

＝　(確認／公証／通知／受理)　

・事実行為


【考察】
・権力的行為：【例】公権力の行使に当たる行為＝処分
・非権力的行為：勧告・助言



３．私法における人の行為

－民法上

適法な行為

１．法律行為：　

【定義】当事者の意思表示を要素（法律事実）とする私法上の法律行為のこと。

※意思表示：効果意思・表示意思・表示行為

・私法上の権利（義務）の得喪変更を生じさせる行為＝法律要件の１つ。

⇔事実行為

・法律行為自由の原則



法律行為の有効要件

１．内容の確定性

２．内容の実現可能性

３．内容の適法性

４．内容の社会的妥当性



【定義】意思表示：一定の法律効果の発生を欲する意思を表示する行為。

・単独行為　　

・相手方のある単独行為：

解除（法定解除、約定解除⇔合意解除）、取消（【例】クーリングオフ）、
免除（債務免除）、相殺（法定相殺、約定相殺⇔相殺予約）、同意、追認

選択権の行使（407）

・相手方のない単独行為：遺言

・予約を合意した場合の予約完結権の行使

・双方行為：契約（以下、契約分類の話となる。）

・財産契約

【例】物権設定行為　物権設定契約

cf. 行政契約の場合、行政主体と私人間の契約→人とはいえない

・身分契約　　【例】養子縁組

・合同行為　　　　【例】社団の設立行為（会社設立）、決議など

２．準法律行為　　　　【例】通知（意思の通知、観念の通知：意思や事実を伝えること）　

cf. 行政行為では準法律的行政行為に分類



・身分行為⇔財産行為（身分法、財産法）

・要式行為：婚姻739、遺言960、要式契約：定期借地・定期借家契約
⇔不要式行為

【比較】要物行為：要物契約（消費貸借587, 使用貸借593, 寄託657）

・死因行為：死因贈与、遺言



□非違行為（illigality）：不法行為、違法行為　


違法な行為

・債務不履行：

履行遅滞　⇔　受領遅滞

履行不能

不完全履行

・不法行為：　⇔違法行為

一般の不法行為

特殊の不法行為



ーーーーーーーその他の視点ーーーーーーー

・代理行為　　　　　　私的自治の補充・拡張

・保存行為、利用行為、改良行為：権限の定めのない代理行為の権限（代理権）の範囲　



・共有物の処理

・保存行為

・管理行為

・変更行為

・処分行為

－商法上

商行為

－基本的商行為：　限定列挙主義

・絶対的商行為

・営業的商行為

－附属的商行為



刑法

「犯罪は行為である」


□その他
・裁断行為