契約について

契約で是正すべきこと
以下の三点において、契約意思の形成過程における瑕疵の存在の蓋然性が高い。
・不意打ち性･･･契約締結意思の不安定
・交渉力格差
・情報量格差･･･質・量における劣位

契約書のやり取り

ファーストドラフト　作成側発信、受信側検討
・逐条検討
・会社のスタンスを確認
→カウンタードラフト
→最終合意

交渉の極意
・ファーストドラフトは？　コストと先行利益
・強行放棄違反→合意できない
・相手方のメリットを強調
・相手方の上司への説明を準備する
・外資の場合：本社の標準であり変更不可　理不尽な建前で通す
・他条項での妥協を求める
・ユーザーや第三者からの要求を理由に同意を求める
・社内慣習、他部署の固執、経済状況を理由とした説明
・折衷案
・政治的決着


主な契約条項

信義則条項：実務上特にメリットなし。
損害賠償免責条項
販売権（テリトリー）条項
準拠法・管轄・仲裁条項
自動更新条項
不可抗力条項、不可抗力免責条項
ハードシップ条項
・著しい事情の変更があった場合、当事者に対し、契約条件を変更するための再交渉義務を定めた条項。必ずしも契約条件を変更する必要はありません。国際契約に多し。→事情変更の原則は日本裁判上認定されがたい。

解除、解約について

・解除・解約→解除権の行使（形成権：一方的意思表示）

Ｑ１．解約・解除の選択権を契約で特約することの可否？

・解除の遡求効の根拠→民６20（解約：非遡求効＝将来効）の反対解釈

　→実定的根拠を欠く遡求効を545条に読み込む必然性は？

解除権の性質

→【原則】遡求効あり　　

    【判例・通説】直接効果説

　 【効果】未履行部分→債権債務消滅。損害賠償関係は残る。

　　　　　　既履行部分（弁済・消滅部分）→原状回復関係発生。損害賠償関係は残る。

　　　　　　移転物権・債権→復権的変動

　　※間接適用説

　　　【効果】　既履行部分→返還関係発生

　　　　　　　　 未履行部分→履行拒絶抗弁権発生

     ※折衷説

　　　【効果】 未履行部分→債務消滅

　　　　　　　　既履行部分→返還債務発生

→特約で排除可能か？→約定解除権

　 約定解除の場合、行使方法と【効果】は契約で定めることが可能。定めがない場合、民法５４１ー５４３条を除く、民法の解除に関する規定類推適用。但し損害賠償肯定の５４５条３項は適用なし。

一時的契約と継続的契約

・解除の遡求効果は、継続的契約では法律関係が複雑となっており、不都合：原状回復可能性と原状回復コスト

・合意解除＝解除契約（契約の一種：当事者の意思表示の合致。根拠は契約自由の原則）

　→１．遡求効（契約の遡及的消滅）：【原則】あり（継続的契約除く）

　　 ２．特約ない限り、原状回復義務なし

　　　 「合意解除の場合は、民法 545条による原状回復義務は生じない。」（最判S32･12･24)
　　　   既履行債務→不当利得債務→不当利得返還請求

　　３．損害賠償義務なし

【事例】

A、B間売買契約でB目的物受領、BはCに目的物転売。Aによる契約取消し

・解除→「第三者」は害せない。目的物返還

契約の性質によって、解約処理が適切な場合

使用貸借契約

使用貸借契約

・貸借物（借用物）：目的物

・無償貸与のプロセス

　貸与物の移動（貸主→借主→貸主、貸主→借主→所有権移転）

費用分解

・移設・移動の費用負担：持参時と撤去時

・使用→無償：

　対価は？無償使用させることのメリット

　→目的物の使用機会付与に付随・関連した形での貸主の投資資本回収

　【例】機器貸与→機器を使用に付随した機器製造製品の売上げ

　　　　・機器持参・撤去費用→貸主にとっては移設費はいずれかの地点で何らかの形で回収。

　　　　　→持参部分は相手先への機器設置の誘引として無償にすると→製品で回収か？

　　　　　→撤去費用を見越して製品の価格をつけているわけではない。また、撤去費用は按分で

　　　　　　製品料金に上乗せして請求する場合、費用回収期間が確定できない。

　　　　　→携帯電話の費用を分割で回収とするのと同じ（所有権は移転していない？）。

　　　　　→無償で使わせて、かつ、撤去費用までこちらの負担とするならば、どうやってその費用を

　　　　　　回収する→製品への価格上乗せ→この場合の借主のデメリット：もし貸主の帰責事由により撤去となった場合の撤去費用は貸主負担と定めていた場合と比べ、余計な上乗せ料金を貸主に払っていたことになりデメリットとなる。最初から撤去費用を製品代金に反映させる形でそうしたリスクを取るか？それとも、撤去費用の支払いは撤去決定時点の事実判定にまで持ち込むか？→将来の不確定な事実にかからしめるより、実態に沿った費用回収を最終的に行った方がいいという立場もある。

【例】携帯電話の分割払いの途中に解約した場合の費用負担→毎月割賦販売契約で回収することで予測可能性が立つ→携帯電話会社の望むプラン

・維持・管理・修繕・原状復旧→【原則】借主

・借主の注意義務：【原則】善管注意義務

　

　

　

履行不能

履行不能の意味

・「法律行為」の有効性の一般的要件の１つである「内容の実現可能性」や、「債権の目的」の一般的要件の１つである「実現可能性」は、「人は不可能（＝原始的不能）なことを義務付けられない」という法原則に由来する原則。この法原則は、普遍的真理ではなく、ドイツ民法では、契約締結前に発生した原始的不能について賠償責任を発生させるため、「契約締結上の過失」という別の法理を生み出しており、今日の様々な裁判例に拡大して用いられている。契約責任の一環として処理するための法理である。

【例】特定物の売買契約において特定物の引渡債務が履行不能となる場合

原始的不能→契約無効→信頼利益に対する賠償責任：「契約締結上の過失」の有無を判断

後発的不能→債務者に帰責事由あり→債務不履行

　　　　　　　→債務者に帰責事由なし→危険負担→債権者主義

株式と契約

・株式交換契約　767