解除、解約について

・解除・解約→解除権の行使（形成権：一方的意思表示）

Ｑ１．解約・解除の選択権を契約で特約することの可否？

・解除の遡求効の根拠→民６20（解約：非遡求効＝将来効）の反対解釈

　→実定的根拠を欠く遡求効を545条に読み込む必然性は？

解除権の性質

→【原則】遡求効あり　　

    【判例・通説】直接効果説

　 【効果】未履行部分→債権債務消滅。損害賠償関係は残る。

　　　　　　既履行部分（弁済・消滅部分）→原状回復関係発生。損害賠償関係は残る。

　　　　　　移転物権・債権→復権的変動

　　※間接適用説

　　　【効果】　既履行部分→返還関係発生

　　　　　　　　 未履行部分→履行拒絶抗弁権発生

     ※折衷説

　　　【効果】 未履行部分→債務消滅

　　　　　　　　既履行部分→返還債務発生

→特約で排除可能か？→約定解除権

　 約定解除の場合、行使方法と【効果】は契約で定めることが可能。定めがない場合、民法５４１ー５４３条を除く、民法の解除に関する規定類推適用。但し損害賠償肯定の５４５条３項は適用なし。

一時的契約と継続的契約

・解除の遡求効果は、継続的契約では法律関係が複雑となっており、不都合：原状回復可能性と原状回復コスト

・合意解除＝解除契約（契約の一種：当事者の意思表示の合致。根拠は契約自由の原則）

　→１．遡求効（契約の遡及的消滅）：【原則】あり（継続的契約除く）

　　 ２．特約ない限り、原状回復義務なし

　　　 「合意解除の場合は、民法 545条による原状回復義務は生じない。」（最判S32･12･24)
　　　   既履行債務→不当利得債務→不当利得返還請求

　　３．損害賠償義務なし

【事例】

A、B間売買契約でB目的物受領、BはCに目的物転売。Aによる契約取消し

・解除→「第三者」は害せない。目的物返還

契約の性質によって、解約処理が適切な場合